Tutuklu ve Hükümlülerin Sorunları

TUTUKLU VE HÜKÜMLÜLERİN SORUNLARI VE İZLENEBİLECEK HUKUK YOLLARI (ALMAN HUKUK SİSTEMİNDE TEMYİZ, ŞARTLI TAHLİYE, TUTUKLU VE HÜKÜMLÜLERİN CEZAEVLERİNDEKİHAKLARI,HÜKÜMLÜLERİN NAKLİ, VESAYET, HÜKÜMLÜLERİN PASAPORT, NÜFUS VE NOTERLİK İŞLEMLERİ, VB.)

İstinaf,Temyiz, İtiraz Yolları

Ceza davaları

• Alman hukuk sistemi üç derecelidir. Bu çerçevede, ceza mahkemelerinin verdiği hükümlere, kural olarak, istinaf (Berufung) ve temyiz (Revision) yoluyla itiraz imkanı mevcuttur.
• Ceza davaları ilk aşamada, suçun mahiyetine göre, Sulh Ceza Mahkemesi’nde (Amtsgericht), hakim olmayan üyelerin katıldığı Genişletilmiş Sulh Ceza Mahkemesi’nde (Amtsgericht-Schöffengericht), Eyalet Mahkemesi’nde (Landgericht) veya Ağır Ceza Mahkemesi olarak Eyalet Mahkemesi’nde (Grosse Strafkammer), istisnai hallerde ise, Yüksek Eyalet Mahkemesi’nde (Oberlandesgericht) açılır.
• Sulh Ceza Mahkemesi’nin ve Genişletilmiş Sulh Ceza Mahkemesi’nin kararları karşısında başvurulacak istinaf mahkemesi Eyalet Mahkemesi’dir. Sulh Ceza Mahkemesi’nin ve Genişletilmiş Sulh Ceza Mahkemesinin kararları için temyize başvurulacak mahkeme ise Yüksek Eyalet Mahkemesi’dir (Sprungrevision). Sulh Ceza Mahkemesi’nin kararlarına karşı temyiz yoluna mı, yoksa istinaf yoluna mı gidileceği, ancak tecrübeli bir ceza avukatının verebileceği bir karardır. Eyalet Mahkemesi’nin, Ağır Ceza Mahkemesi görevini yerine getiren Eyalet Mahkemesi’nin  veya Yüksek Eyalet Mahkemesi’nin kararlarının temyizi ise, Karlsruhe´deki Federal Mahkeme’de mümkündür.
• Federal Mahkeme’den geçmiş ve kesinleşmiş veya daha önce kesinleşmiş bir ceza mahkemesi kararına karşı “temel hak ve özgürlüklerin kısıtlandığı” iddiasıyla Federal Anayasa Mahkemesi nezdinde itirazde bulunulabilir.
• Federal Anayasa Mahkemesi’nde kaybedilen bir davaya karşı, ancak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde teminat altına alınmış temel bir hakkın (örneğin “adil yargılanma hakkı”) çiğnendiği iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) başvurulabilir. Uygulamada, AİHM’ne yapılan başvuruların verilen cezadan ziyade, sınır dışı edilme kararlarını veya infaz ihlallerini konu aldığı görülmektedir.

Sanığın hakları:

İlk Sorgulama

• Ceza soruşturmaları ve davaları oldukça karmaşık ve sonuçları ağır olduğu için, mutlaka baştan avukat ve özellikle ceza hukuku uzmanı bir avukat (Fachanwalt für Strafrecht) tutmakta yarar vardır. Eğer sanık avukat tutmamış ise, mahkeme sanığın durumuna ve isnat edilen suça bağlı olarak avukat tayin edebilir.
• Sanık, ilk sorgusundan itibaren susma hakkını kullanıp, olayla ilgili olarak hiçbir ifade vermeyebilir veya ilk sorgusunda bir avukatın yardımını isteyebilir. Hiç kimse sanığı, kendisini, yakınlarını veya bir başkasını suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlayamaz. Sanık, savcılığın dosyası avukatı tarafından incelendikten sonra da ifade verebilir.

Tutuklama kararı ve itiraz

• Ceza mahkemelerinin verdiği tutuklama gibi kararlara ve ara kararlara karşı itiraz (Beschwerde) yolları mevcuttur. Kural olarak savcılık, tutuklama için Sulh Mahkemesi’ne, tutuklama hakimine (Haftrichter) müracaatta bulunur. Tutuklama kararı çıkması halinde sanık, tutuklama talebinin reddi halinde ise Savcılık bir üst mahkeme olan Eyalet Mahkemesi nezdinde itirazda bulunabilir. Mahkeme, sanığa, durumunun istediği bir yakınına veya aile üyesine, sanık yabancı ise, vatandaşı olduğu ülkenin konsolosluğuna veya diplomatik temsilciliğine bildirilmesini isteyip istemediğini sorar. Soruşturmanın selametini tehlikeye düşürmüyor ise, tutukluya bu kişilere kendisinin haber vermesi imkanı sağlanmaktadır. Uluslararası hukuk, konsolosluk görevlilerine, tutuklu veya gözaltındaki vatandaşlarıyla (bu vatandaşların talep veya onayı halinde) görüşme hakkı tanır.
• Türk vatandaşının Almanya´da süresiz oturma izninin bulunması veya oturma hakkının bulunması, uzun yıllar Almanya´da yaşıyor olması, burada bir işyerinin sahibi olması veya sabit bir işinin bulunması, ailesinin Almanya´da yaşıyor olması, ev sahibi olması, kısacası, Almanya ile güçlü bağlarının varlığı, “kaçma tehlikesi”ni tutuklama sebepleri arasından çıkarabilmektedir.
• Tutuklamaya karar veren  mahkeme, aynı oturumda  veya daha sonra, tutuklamayı sanığın pasaportunun savcılığa teslimi, belli bir maddi kefaletin yatırılması, sanığın belli aralıklarla polis karakolunda imza atması, oturduğu yeri veya şehri yargıç veya savcılığın izni olmadan terketmemesi, sadece belirli bir kişinin  gözetimi altında evden dışarı çıkması gibi koşullara bağlı olarak kaldırabilir.

Ceza ve Tutukevlerindeki Haklar ve Yaşanan Sorunlar Hükümlü vatandaşların hakları Ziyaret, mektuplaşma ve telefon görüşmesi imkanları:

• Hükümlü ve tutuklu vatandaşların (tutukluluk haline ilişkin bazı istisnalar dışında) kendi anadillerinde görüşme, mektuplaşma ve telefon görüşmesi yapma hakları vardır. Bu hak, ancak kanunun belirttiği olağanüstü durumlarda sınırlanabilir. Böyle bir sınırlamayla karşılaşılması durumunda avukata bilgi verilmesi tavsiye olunur.
• Alman Ceza İnfaz Yasası’nın 24. maddesine göre, her hükümlünün ayda bir saat ziyaretçisi ile görüşme hakkı vardır. Bu süre, cezaevlerine ve eyaletlere göre değişmektedir. Ayrıca, hükümlünün izin kullanamaması veya dışarıya izinli çıkamaması halinde, bu sürenin ayda 4 saate kadar çıkartılması da mümkündür. Bunun dışında, hükümlünün topluma yeniden kazandırılmasını sağlayacak, iyileşmesine, şahsiyetinin gelişmesine hizmet edecek ziyaretler infaz kurumunca teşvik edilir. İnfaz kurumları, evli çiftlerin veya ortak çocuk sahibi kimselerin ziyaret süresinde biraz daha anlayışlı olabilmektedir. Öte yandan, aynı yasanın 25. maddesi, hükümlünün hapishane düzen ve güvenliğini tehlikeye düşürmesi veya ailesinden olmayan bir ziyaretçinin hükümlü üzerinde olumsuz etkiler yapması gibi durumlarda, cezaevi müdürüne ziyareti yasaklama yetkisi verimektedir.
• Alman ceza infaz sisteminde, hükümlülerin mektuplarında veya telefon konuşmalarında Almanca dilini kullanma zorunluluğu yer almamaktadır. Bununla beraber, İnfaz Yasası’nın
• 31. maddesi, hapishane yönetimine yabancı dillerde gelen ve giden mektuplara el koyma yetkisini tanımıştır. Almanca bilmeyen bir Türkün Türkçe yazışması tabiatıyla mümkündür. Hem mektubu yazanın, hem de mektubu alanın Almanca bilmemesi halinde, hapishane yönetiminin Almanca konusunda ısrar etme hakkı tartışmalı bir konudur. Hapishane yönetimi haklı gerekçelerle, mesela suç işlenmesi söz konusu ise, belirli kişilerle yazışmayı yasaklayabilir. Telefon ve mektuplaşma konusunda eyaletler, hatta infaz kurumları arasında bile büyük farklılıklar bulunmaktadır.
• Hükümlülerin telefonla görüşmelerine izin verilirken, telefon konuşmasının kontrol edilmesi halinde, görüşmeden önce bu durumun hükümlüye bildirilmesi gerekmektedir. Böyle bir kontrol, yazışma ve ziyaretler konusunda da olduğu gibi, cezaevi yönetimi açısından haklı gerekçelere dayandırılmalıdır.

Kitap, Gazete, Televizyon, Radyo

• İnfaz Yasası’nın 67. maddesi, hükümlünün, ‘’boş zaman“ başlığı altında çeşitli olanaklardan yararlanma imkanlarını düzenlemiştir. Dil bilmeyen veya dil bilgisi yeterli olmayan hükümlünün toplu seyredilen televizyon kanallarından yararlanması sözkonusu olamamaktadır. Türk hükümlüler, genelde, diğer hükümlüler gibi cezaevi idaresinden aylık olarak televizyon kiralamaktadır.
• Bazı cezaevlerinde Türk kanallarının uydu üzerinden seyredilememesi ile irtibatlı olarak baş gösterebilen sorunların, cezaevi yönetimi ile görüşülerek giderilmesine çalışılmaktadır.
• Cezaevi yönetimi ile görüşülüp, Türk gazete ve dergilerine abone olma veya getirtme imkanı mevcuttur.

Paket

İnfaz Yasası’nın 33. maddesi, mahkumlara yılda üç paket alma hakkı vermektedir. Daha fazla paket alınması özel izne tabidir. Müslümanlara bayramlarda paket gönderilebilmektedir. Cezaevi güvenliğini veya düzenini tehdit eder nitelikteki paketlere yasak konabilmektedir.

Eğitim

• Hükümlülerin hapishane içi ve dışındaki eğitim programlarından yararlanma imkanları mevcuttur. Bununla birlikte, bu tür imkanların bilhassa sınırdışı edilme ihtimali bulunan yabancı hükümlülere tanınmadığı durumlarla karşılaşılabilmektedir.
• Ceza İnfaz Yasası’nın 37. maddesinde, çalışmanın, çalışarak tedavinin, eğitimin, meslek eğitimi sonrası kursların, hükümlünün tahliyesinden sonra hayatını kazanmasına yönelik mesleki bilgi ve beceri kazanmasını amaçladığı belirtilmektedir. Almanya’da en az üç yıl yasal olarak çalışmış vatandaşlar ile işçi ailesi çocuklarının sınırdışı edilecekleri yönündeki varsayımın hukuki dayanağı yoktur. Bu durumda olan vatandaşlar, ancak özel şartlar altında sınırdışı edilebilirler. Hükümlülükteki iyi halleri, çalışkanlıkları, meslek öğrenmeleri, terapi programlarına devam ederek tamamlamaları, Almanya’da çalışma ve oturum haklarının devamını veya yeniden elde edebilmelerini sağlar. Alman Sosyal Güvenlik Yasası Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen, Alman iş piyasasında çalışmaları söz konusu olmayan kişilerin eğitim teşviklerinden yararlanamayacakları hükmü, Almanya’da en az üç yıl yasal olarak çalışmış vatandaşlar ile işçi ailesi çocukları için geçerli değildir.
• Bu nedenle, vatandaşlarımıza, cezaevi yönetiminden avukatları vasıtasıyla veya doğrudan, eğitim ve terapi imkanlarından yararlandırılmalarını ısrarla talep etmeleri önemle tavsiye olunur.

Çalışma

• Ceza İnfaz Yasası’nın 37. maddesi de hükümlülere, yeteneklerine ve eğitim durumlarına göre ekonomik anlamı olan bir iş verilmesi hususunu düzenlemektedir. 41. madde çalışma yükümlülüğünü, 43. madde çalışma karşılığında ücret ödenmesini, 51. madde de hükümlünün çalışma karşılığında kazandığı paranın tahliyesinde ödenmesini ve bu paraya el konamamasını düzenlemektedir. 51. madde, esas itibariyle, hükümlünün tahliyesini izleyen 4 hafta içinde kendisinin ve ailesinin geçimini güvence altına almayı hedeflemektedir. Bahsekonu haciz yasağı Yabancılar Dairesi bakımından da geçerlidir. Dolayısıyla, olası sınırdışı edilme masraflarının bu paradan alınması mümkün değildir.

Dil kursu

• Cezaevi idareleri, meslek eğitiminin aksine, dil kurslarına katılmaya kural olarak izin vermektedir. Dil kurslarına katılmak suretiyle dil yeteneğinin geliştirilmesi, hapishane yaşamına daha aktif bir şekilde katılımından başka, sosyal tecritin ve tercüman masraflarının azalmasına yardımcı olmaktadır.

Din

• Dini  vecibelerin yerine getirilmesini anayasal bir temel hak olarak zikreden 53. madde, Kandil, Ramazan ve sair dini günlerin gereklerinin yerine getirilmesini güvence altına almaktadır. Yasanın 21. maddesiyse, hükümlüye mensup olduğu dinin kurallarına göre yemek verilmesini emretmektedir. Bu hükme göre, müslüman hükümlülerin bir grup oluşturduğu cezaevlerinde, bu hükümlülere domuz eti verilemez.
• 53. maddesinin 3. fıkrası, tespih, namaz seccadesi gibi dini eşyaların bulundurulmasına imkan sağlamaktadır. Bayram namazı gibi dini törenler cezaevi yönetiminin organizasyonu çerçevesinde düzenlenebilmektedir.

İnfaz kolaylıkları

• Alman infaz sisteminde, hapishane dışında çalışma, denetim altında kısa süreli dışarıya çıkma, gündüz çıkıp sadece geceleri hapishanede kalma, izin, açık cezaevi, sosyal terapi kurumunda kalma gibi infaz kolaylıkları mevcuttur.
• Dışarıda çalışabilmek için çalışma izni gerekmektedir. Hükümlünün böyle bir izni yoksa, hükümlünün topluma kazandırılması projesi kapsamında, çalışma izni için başvuruda bulunulması mümkündür. Türk hükümlülerin büyük bir çoğunluğunun geçerli çalışma izinleri bulunmaktadır. Çalışma izni olmayan bir Türk hükümlüye böyle bir çalışma izni verilirse ve hükümlü dışarıda bir yıl çalışırsa, 1/80 sayılı Ortaklık Hukuku Kararı’na göre oturma izni verilmesi hakkını elde etmektedir. Bu hakkın kazanılması da, kişinin sınır dışı edilmesini zorlaştıran bir unsur oluşturmaktadır.
• Avrupa Konseyi, yabancı hükümlülerin de yerli hükümlülerin yararlandığı infaz kolaylıklarından yararlandırılmaları gerektiğine işaret etmiştir. Vatandaşlarımız, infaz kolaylık haklarını, avukatlarına ve cezaevi yönetimlerine hatırlatarak hayata geçirmeye çalışmalıdırlar.

Tutuklu vatandaşların hakları:

• Tutukluların hakları, ceza soruşturmalarının ve davalarının etkilenmemesini sağlama mülahazasıyla, hükümlülerinkine oranla çok kısıtlı tutulmuştur. Gerek soruşturmanın sürdüğü sırada, gerek davanın açılışını izleyen dönemde ziyaretler yetkili mahkemenin iznine bağlıdır (soruşturmanın sürdüğü sırada, tutuklama hakimliği haberleşme ve ziyaret denetimini savcılığa bırakmış ise, ziyaret için savcının izni de yeterli olabilmektedir). Ziyaret sırasında, soruşturmayla ilgili konular konuşulamamaktadır. Görüşmede, bir cezaevi görevlisi ile bir tercüman bulunmaktadır. Tercüman, soruşturmayla ilgili bir konunun açılması halinde, bu durumu derhal cezaevi görevlisine bildirmek zorundadır. Ayrıca, tutuklunun haberleşmesi de mahkeme tarafından denetlenmektedir. Bu çerçevede, soruşturmanın selameti için sakıncalı görülen yazı ve benzeri malzeme tutukluya verilmemekte, tutuklunun yazdıklarına el konulabilmektedir. Tutuklunun Almanca dışında bir dille yazdığı veya kendisine gelen bir mektup, tercümana incelettirilmekte, sakıncalı bir husus olup olmadığı araştırılmaktadır. Tutuklu ilke olarak telefonla konuşturulmamakta, ancak başka bir haberleşme olanağı olmadığı takdirde veya çok önemli bir gerekçeye bağlı olarak, telefon imkanı tanınabilmektedir.

Hükümlülerin Vatandaşlık ve Hukuki İşlemleri

Askerlik İşlemleri

• Cezaevindeki vatandaşlarımızın askerlik işlemleri bölgelerindeki Başkonsolosluklar aracılığıyla yapılmaktadır. Bunun için tutuklunun veya hükümlünün cezaevinde bulunduğuna dair bir belgenin, tutukluysa tutukluluk belgesinin (Haftbeschenigung), hükümlüyse ceza infaz dökümünün (Strafzeitberechnung) ve pasaportunun cezaevi idaresi veya yakınları vasıtasıyla Başkonsolosluğa gönderilmesi gerekmektedir. Cezaevindeki vatandaşımızın statüsünde, bir cezaevinden diğerine nakil, cezanın kesinleşmesi gibi değişiklik yaşanması halinde, bu değişikliklere ilişkin belgelerin de Başkonsolosluğa gönderilmesi, tutuklu ve hükümlünün izlenmesi açısından yarar sağlamaktadır. Bu belgelerle hükümlünün tahmini tahliye tarihi kaydedilmekte ve Başkonsoloslukça tutuklu ve hükümlünün durumu, ilgili Askerlik Şubesine bildirilerek, yoklama kaçağı veya bakaya durumuna düşmesi önlenmektedir. Hükümlünün Türkiye’ye gönderilmesi halinde de, durum Başkonsolosluk tarafından Askerlik Şubesine bildirilmektedir.

Nüfus İşlemleri

• Cezaevinde doğum gerçekleşmesi durumunda, çocuğun doğum belgesi ve annenin pasaportu ve nüfus kağıdının gönderilmesi halinde, cezaevinde doğan ve Türk vatandaşlığını kazanan bebeğin nüfusa kaydı Başkonsolosluklarca yapılmaktadır.

Noterlik Hizmetleri

• Tutuklu ve hükümlü vatandaşlarımızın noterlik hizmetleri, cezaevi yönetimi ile randevu alındıktan sonra yerine getirilebilmektedir. Noter görevlisi, cezaevine gitmeden önce, gereken bilgi ve belgeleri vatandaşımıza bildirmektedir. Ayrıca cezaevlerinin bulunduğu bölgelerdeki yetkili Alman noterler de düzenli aralıklarla cezaevlerine gitmekte, cezaevi yönetimi aracılığıyla bu noterlerden randevu temin edildiğinde, noterlik hizmeti alınabilmektedir.

Vesayet ve Velayet

• Alman hukukunda ceza mahkumiyeti nedeniyle vesayet altına alınmak sözkonusu değildir. Türk Medeni Kanunu’nun 407. maddesinde yer alan, “bir yıl veya daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı bir cezaya mahkum olan her yetişkin kısıtlanır. Cezayı yerine getirmekle görevli makam, böyle bir hükümlünün cezasını çekmeye başladığını, kendisine vasi atanmak üzere yetkili vesayet makamına bildirmekle yükümlüdür” hükmünün Alman hukukunda karşılığı bulunmamaktadır. Hükümlünün çocuk sahibi olması halinde, velayetin dışarıda olan eşe verilmesi pratik nedenlerle tavsiye edilmektedir. Velayet hakkı dışarıdaki eşe verildiği takdirde, pasaport çıkartma, vatandaşlık veya diğer önemli işlemler için hapishanede hükümlü olan eşin rızasının alınmasına gerek kalmamaktadır.

Türkiye’ye Sınırdışı Edilme Ceza Usul Yasası’nın (StPO) 456-a Maddesi

• Alman ceza ve ceza infaz hukukunda, hükümlülerin de temel hak ve özgürlüklerden yararlanan kişiler olduğu, ancak bu temel hak ve özgürlüklerin, cezanın amacı ve anlamına uygun olarak, suçlunun ıslah edilmesi ve yeniden topluma kazandırılması amacıyla kısıtlandığı ilkesi geçerli olduğu için, yabancı hükümlüler, sınır dışı uygulamasını çifte cezalandırma olarak algılamaktadır. Mahkeme kararı ile bir cezaya çarptırılan kişi, ayrıca, sınırdışı da edilebilmektedir. Sınırdışı kararı idari bir karardır.
• Alman Ceza Usul Yasası’nın 456-a maddesi de, hükümlünün iadesi veya sınırdışı edilmesi halinde, cezanın infazından vazgeçilmesi hususunu düzenlenmiştir. Bu hükmün uygulanması savcılığın takdirine bağlıdır. Bu durumda iken yeniden Almanya’ya giren bir hükümlü, savcılık uygun gördüğü takdirde, cezasına veya tabi kılındığı başka yaptırımı bıraktığı yerden devam edebilmektedir. Bununla ilgili tutuklama kararı, hükümlünün sınırdışı edilmesi aşamasında çıkarılmakta ve hükümlü, arananlar listesine alınarak geri dönüşünde tutuklanması sağlanmakta, ayrıca, hükümlüye de tekrar Almanya´ya dönmesi halinde cezasının kalanını çekeceği ihtarında bulunulmaktadır. Savcılık, hükümlü döndükten sonra kalan cezayı çekip çekmeyeceğine ve ne kadar çekeceğine takdir hakkını kullanarak karar vermektedir. Savcılığın kararına karşı, Eyalet Mahkemesi nezdindeki İnfaz Mahkemesi’nde itiraz edilebilmektedir.
• Sınırdışı edilen hükümlü, Türkiye’ye federal polis eşliğinde gönderilmektedir. Havaalanında Türk Emniyet yetkilileri, kendilerine teslim edilen hükümlünün aynı veya başka bir suçtan aranıp aranmadığını araştırmaktadır. Şahıs aranmıyorsa serbest bırakılmaktadır. Almanya´da işlenen suçla ilgili olarak, Türkiye’de nadiren, Adalet Bakanlığı´nın girişimi üzerine, Türk Ceza Yasası’nın yurt dışında işlenen suçlarla ilgili hükümlerine göre soruşturma açılmaktadır.
• Uygulamada dikkat edilmesi gereken husus şudur: Bazı hükümlü vatandaşlarımızın, Yabancılar Dairesi veya İdare Mahkemesinin yabancılar hukukuna göre kendileri için tesbit ettiği  Almanya´ya giriş yasağının bitiminde, vize alabildikleri takdirde Almanya’da serbestçe dolaşabileceklerini düşündükleri görülmektedir. Oysa, ülkeye belli bir süre için konmuş olan giriş yasağının, yarım kalan cezanın infazı ile hiç bir ilgisi yoktur. Vatandaşımıza vize verilmesi, Almanya’nın cezanın kalanını çektirilmekten vazgeçtiği anlamına gelmemektedir.
• Bakiye cezanın çektirilmesi, zamanaşımı tarihi geçene dek gündemde kalmaktadır. Zamanaşımı süresi ise, verilen cezanın süresine göre değişmektedir.
• Almanya´da kalmak istemeyen, cezaevi koşullarına dayanamayan vatandaşlarımız kendilerine bu maddenin uygulanmasını, dolayısıyla bir an önce Türkiye´ye gitmeyi istemektedirler. Ancak, Alman Ceza Usul Yasası’nın 456-a maddesinin uygulanması, hükümlünün isteğine bağlı bir husus değildir. Ceza infazını kural olarak savcılıklar yaptığı için, Eyalet Adalet Bakanlıklarının tutumları burada önemli rol oynamaktadır. Sınırdışı uygulamasında kural olarak cezanın yarısının çekilmiş olması (Halbstrafenzeitpunkt) yeterli görülmektedir. Bununla birlikte savcılık, 1/3 cezadan sonra, infazı denetleyen İnfaz Mahkemesi’ne (Vollstreckungskammer) sorarak, erken tarihte sınır dışı kararı verebilmektedir. Eyalet Adalet Bakanlıkları bu konuda ayrıntılı genelgeler çıkarmaktadır.
• 456-a maddesine göre sınırdışı edilmek, kesinleşmiş bir “idari sınır dışı” kararından sonra mümkündür. İdarenin sınır dışı kararına karşı, İdare Mahkemesi’nde itiraz ve dava açmak mümkün olduğu için, bu süreç bazen yıllar almaktadır.
• Almanya´da müebbet hapis cezası, kural olarak ömür boyu hapis cezası anlamına gelmekle beraber, Federal Alman Anayasa Mahkemesi´nin kararlarıyla ve Ceza Yasası´nın 57-a maddesine göre, müebbet hapis hükümlüsünün, en geç 15 yıl hapisten sonra, şartlı salıverilme hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağının incelenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Uygulamada, müebbet hapis hükümlüleri, yarı cezadan sonra değil, eyaletlere, suça ve kusurun ağırlığına göre, farklı bir biçimde  8-15 yıldan sonra sınırdışı edilebilmektedir.
• Ceza Yargılama Yasasının 154-b maddesinin 3. fıkrası, savcılığa, bir yabancının sınırdışı edilmesi durumunda, kamu davası açmama imkanını tanımaktadır.

Sınırdışı Edilmeyi Zorlaştıran Durumlar:

• Vatandaşlarımızın eski yasadaki oturma hakkı (Aufenthaltsberechtigung), yeni yasaya göre de yerleşim izni (Niederlassungserlaubnis) sahibi olmaları, sınırdışı edilmelerini zorlaştırıcı unsurlardır.
• İkamet Yasasının 56. maddesi, belli koşullar altında yabancıların sınırdışı edilmeye karşı özel olarak korunması koşullarını düzenlemektedir. Buna göre bir yabancı, yerleşim hakkına sahipse ve beş yıldır Almanya´da meşru olarak ikamet ediyorsa, oturma izni varsa ve Almanya´da doğmuşsa veya reşit olmadan küçük yaşta Almanya´ya gelmişse ve yukarıda anılan koşullardaki bir yabancıyla evliyse veya bir birliktelik içinde yaşıyorsa, bir Alman aile üyesiyle veya bir Alman hayat arkadaşı ile bir aile yaşamı sürüyorsa, sınırdışı edilmesi zorlaşmaktadır. Bu koşulların gerçekleşmesi halinde, 53. maddede düzenlenen zorunlu sınırdışı uygulaması sözkonusu olamamakta, 54. maddede düzenlenen olağan sınırdışının uygulanıp uygulanamayacağı araştırılmaktadır. Bu maddenin uygulanışında kişinin özgeçmişi, Almanya ile bağları, ailevi durumu, eğitim durumu, suçun işleniş durumu, özelliği, kişinin geleceği ile tahminler gibi birçok unsur dikkate alınmakta; kural olarak yerine getirilmesi gereken sınırdışı uygulamasından niçin vazgeçileceği incelenmektedir.

Avrupa Birliği – Türkiye Ortaklık Sözleşmesi’nden Kaynaklanan Haklar:

• Almanya’da yaşayan vatandaşlarımızdan bu ülkede en az üç yıl yasal olarak çalışmış olanlar, bunların Almanya’da doğmuş ve yasal olarak ikamet eden çocukları ile aile birleşimiyle Almanya’ya gelip bir meslek öğrenimini tamamlamış ve yasal olarak ikamet eden çocukları, anne ve babaları Türkiye’ye kesin dönüş yapmış olsalar dahi, sınırdışı edilme konusunda Avrupa Birliği üyesi ülkelerin vatandaşlarının sahip oldukları ek güvencelere sahiptirler.
• Belirtilen  kapsamdaki vatandaşların oturum statüleri AB ikamet statüsüdür. Bu vatandaşlar bu nedenle Alman İkamet Kanununun (AufentG) 53. maddesindeki “zorunlu sınırdışı” veya 54. maddesindeki “olağan sınırdışı” işlemine tabi tutulamazlar. Sadece Alman İkamet Kanununun (AufentG)  55. maddesine göre, takdire dayalı sınırdışı düzenlemesine tabi tutulabilirler.
• AB ikamet statüsü, ancak AB hukuku kaynaklı bir nedenle iptal edilebilir ve ilgili kişi ancak böyle bir iptal sonrasında sınırdışı edilebilir. Bu neden ise, ilgilinin kişisel halinin somut olarak kamu düzeni ve güvenliği için ağır, gerçek tehlike oluşturmasıdır (Spezialpräventation). Yabancılar Daireleri, bu somut ve ağır tehlike durumunu isbat etmek zorundadırlar. Genel tehlike (Generalpräventation) varsayımı, oturum hakkının iptali ve sınırdışı işlemi için yeterli ve geçerli değildir. Ayrıca sınırdışı işleminin, ilgilinin kişisel, ailevi durumu bakımından aşırı bir tedbir oluşturmaması gerekir (Verhältnismäßigkeitsprinzip). Bu bakımdan, zaten işlediği suçun cezasını çekmiş veya çekmekte olan kişinin, uyuşturucu ticareti veya silahlı soygun gibi, toplum için tehlikeli bir suçu işlemiş olması sınırdışı edilmesi için tek başına yeterli değildir. Vatandaşın hükümlülükten önceki durumu, hükümlülük sürecindeki iyi hali, tamamlanan terapi programları, edindiği beceriler, meslek öğrenimi, ailevi durumu gibi hususlar da değerlendirmeye katılmak zorundadır.
• Almanya’daki en yüksek idare mahkemesi olan Federal İdare Mahkemesinin (BVerwG) AB Adalet Divanı kararlarını Alman hukukuna aktararak tesbit ettiği, sınırdışı işleminin hukuki sınırları ve çerçevesini belirleyen hukuki ilkeler, tüm Alman Yabancılar Daireleri (Ausländerbehörden) ve idare mahkemeleri tarafından (Verwaltungsgerichte) uygulanması zorunlu ilkelerdir. Bu hususta vatandaşlarımız ve avukatlarının bilmesi gereken Alman Yüksek İdare Mahkemesi tarafından verilen çok önemli kararlar şunlardır:
  • BVerwG 03.08.2004 tarih ve 1 C 29.02 numaralı karar,
  • BVerwG 06.10.2005 tarih ve 1 C 5.04 numaralı karar ve
  • BverWG 15.11.2007 tarih ve 1 C 45.06 numaralı karar.
• Bu çerçevede, Almanya`daki en yüksek mahkeme olan Alman Anayasa Mahkemesi, 11.02.2008 tarih ve 2BvR 2575/07 numaralı önemli bir kararında, Kuzey Ren-Vestfalya Yüksek İdare Mahkemesi’nin bir vatandaşımızın sınırdışı kararına karşı yaptığı itirazı incelemeyi reddetmesi meselesini incelemiş ve Kuzey Ren Vestfalya Yüksek İdare Mahkemesi’nin kararını Alman Anayasasının idarenin işlemlerine karşı mahkeme önünde hak aranması anayasal hakkını düzenleyen 19. maddesi 4. fıkrasına aykırılıktan iptal ederek, vatandaşımızın sözkonusu itirazının anılan Yüksek İdare Mahkemesi tarafından incelenmesi gerektiğine hükmetmiştir.
• İlgili vatandaşlarımızın ve avukatlarının, bu kararlardan kaynaklanan haklarını, ceza davasına ve hükümlülük süreçlerine paralel olarak, Yabancılar Daireleri ve İdare Mahkemeleri nezdinde takip etmelerinde yarar görülmektedir.
• Ayrıca, Almanya´nın, birçok sınırdışı uygulamasında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) aile kurumunu güvence altına alan 8. maddesini ihlal ettiği, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) çeşitli kararlarıyla tespit edilmiştir. Sınırdışı uygulamalarına karşı bütün iç hukuk yolları tükendikten sonra, evvelce belirtilmiş olduğu üzere, altı ay içinde AİHM’ne başvurma imkanı bulunmaktadır. Bu durumdaki vatandaşlarımızın, durumlarını AİHS’nin 8. maddesi çerçevesinde de değerlendirmeleri isabetli olacaktır.

Kalan Cezanın Türkiye’de Çekilmesi

• Almanya´daki cezaevinde bulunan çok sayıda Türk vatandaşı cezasını Türkiye´de çekmek istemektedir. Almanya ve Türkiye “Hükümlülerin Nakline Dair Avrupa Konseyi Sözleşme”ne taraftır. Bu Sözleşmeye göre nakil, mahkumiyet hükmünün verildiği devlet (Hüküm Devleti, Almanya) veya mahkum olan kişinin mahkumiyetinin infazı için nakledilebileceği devlet (Yerine Getiren Devlet, Türkiye) tarafından talep edilebilmektedir. Uygulamada, hükümlü, nakil isteğini dilekçe ile konsolosluklara ve cezaevi veya avukatı aracılığıyla infaz savcılıklarına bildirmektedir. Dış temsilciliklerimize gelen bu tür talepler T.C. Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dışİlişkiler Genel Müdürlüğü’ne ulaştırılmaktadır. Başvuru yapan kişinin nakil masraflarını ödemesi sözkonusu ise, bunun da Bakanlığa bildirilmesinde fayda vardır. Başvuru için kişinin Türk vatandaşı olması, hapis cezasının kesinleşmiş olması, nakil talebinin alındığı tarihte hükümlünün yerine getirilecek en az altı aylık mahkumiyetinin bulunması veya mahkumiyet süresinin belirsiz olması, ayrıca, mahkumiyete yol açan fiilin veya ihmali suçun yerine getiren devlet hukukuna göre de suç teşkil etmesi gerekmektedir. Nakil için Hüküm Devleti ile Yerine Getiren Devletin nakil konusunda anlaşmaları gerekmektedir. Başvuru yapan vatandaşımızın cezasını Türkiye’de çekmek isteyişinin nedenlerini ve Türkiye ile bağlarını dilekçesinde belirtmesinde yarar vardır.
• Sözleşmenin Yerine Getiren Devlet’te hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesini yasakladığını hatırda tutmakta yarar vardır. Başka bir ifadeyle, Türkiye’ye nakil gerçekleştikten sonra, kalan hapis cezasının para cezasına dönüştürülmesini beklemek gerçekçi olmayacaktır.
• Nakil ile ilgili işlemler, Türkiye’deki 3002 sayılı “Türk Vatandaşları Hakkında Yabancı Ülke Mahkemelerinden ve Yabancılar Hakkında Türk mahkemelerinden Verilen Ceza Mahkumiyetlerinin İnfazına Dair  Kanun”da düzenlenmektedir. Bu yasayla, hükümlünün Türk İnfaz Hukuku uyarınca ne kadar süre hapis yatacağı, T.C. Adalet Bakanlığı’nın başvurusu üzerine, Türk Mahkemelerince hesaplanmaktadır.
• Almanya’da hükümlü nakli konusunda Eyalet Adalet Bakanlıkları ve infaz savcılıkları yetkilidir. İnfaz savcılığı, kararını cezaevi yönetiminin görüşünü de alarak vermektedir.

Şartlı Salıverilme

Alman Ceza Yasasının 57. maddesi şartlı salıverilme koşullarını düzenlemiştir. Bu maddenin

1. fıkrasına göre, en az iki ay olmak üzere, hürriyeti bağlayıcı cezanın 2/3´ünü çeken hükümlünün salıverilmesine ve kalan cezanın tecilen ertelenmesine mahkeme re’sen karar verebilmektedir. Şartlı tahliyede mahkeme, kamu güvenliğini gözönüne alınmaktadır. Bu konuda hükümlünün de onayı gerekmektedir. Bu kararda mahkeme, hükümlünün karakteri, hapishane öncesi yaşamı, suçun işleniş koşulları, suçta korunan hukuki menfaatin suçun tekrarlanması bakımından taşıdığı önem, hükümlünün cezaevindeki yaşamı, dışarda süreceği hayat ve şartlı salıverilmenin hükümlünün yaşamını nasıl etkileyeceği gibi hususları gözönünde tutmaktadır.

57. maddenin 2. fıkrasına göre mahkeme, hükümlünün talebi üzerine, cezanın yarısını çektikten sonra kalan cezanın ertelenmesine, belli koşullar altında karar verebilir. Bunun için:

• Hükümlünün hürriyeti bağlayıcı cezaya ilk defa çarptırılmış olması ve cezasının iki yılı aşmaması gerekmektedir. Cezanın altı aylık kısmı infaz edilmiş olmalı ve mahkumun yeniden suç işlemeyeceği yönünde bir kanaat (sozial prognose) oluşmalıdır
• Yine en az altı aylık ceza infazından sonra, fiil ile hükümlünün kişiliği ve ceza infaz edilirken hükümlünün gösterdiği gelişme bir bütün olarak değerlendirildiğinde ve yukarıda belirtilen 1. fıkradaki koşullar gözönüne alındığında, mahkeme erken tahliye etmeyi uygun görebilmektedir.
• Ömür boyu hapse çarptırılmış hükümlülerde şartlı tahliye, cezanın onbeş yıllık kısmının infazından sonra, hükümlünün kusurunun  daha uzun bir süre ceza çekmesini gerektirmemesi ve şartlı tahliye için yukarıda anılan diğer koşulların yerine gelmesi halinde söz konusu olabilmektedir (Ceza Yasasının 57-a maddesi).